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Aspectos gerais da compensação de débitos tributários com precatórios – EC 62/09
Eduardo Diamantino e Cláudio Lopes
01.12.2011

A Emenda Constitucional 62/09 deu nova redação ao artigo 100 da Constituição Federal. Foram incluídos os parágrafos 9˚ e 101, que possibilitaram a compensação de débitos tributários com precatórios.

De acordo com o parágrafo 9º, “no momento da expedição dos precatórios”, a Fazenda Pública será intimada para prestar informações a respeito de eventuais débitos tributários do credor do precatório. Havendo débitos, estes serão compensados com o valor do precatório. Desta forma, o precatório será expedido somente com o saldo remanescente, se existente, é claro.

A luz do texto constitucional vigente, a compensação tornou-se obrigatória, ou seja, ela independe da manifestação de vontade do contribuinte, e pode mesmo ocorrer contra a vontade deste.

Por esse e outros motivos já tramita perante o Supremo Tribunal Federal, ação direta de inconstitucionalidade (ADI 4.357/DF), por meio da qual o Conselho Federal da OAB e outros legitimados pugnam pela declaração de inconstitucionalidade da EC 62/09. O Relator da ação, o Ministro Ayres Britto, em sessão realizada no dia 06.10.2011, apresentou voto julgando a ação parcialmente procedente. Para o Ministro, os parágrafos 9º e 10 são inconstitucionais. Dentre os argumentos apresentados, Ayres Britto consignou que a jurisprudência do STF é “firme no sentido de vedar o uso, pelo Estado, de meios coercitivos indiretos de cobrança de tributo” (Súmulas 70, 323 e 547), tendo em vista que “a Fazenda Pública dispõe de outros meios igualmente eficazes para a cobrança de seus créditos tributários e não-tributários”. O julgamento da ADI 4.357/DF foi interrompido em razão do pedido de vista do Ministro Luiz Fux.

A despeito da potencial inconstitucionalidade de EC 62/09, foi editada a Lei nº 12.431/2011, que, dentre outros motivos, veio para regulamentar os parágrafos 9º e 10º, do artigo 100, da Constituição Federal de 1988.

Analisando a legislação, é possível verificar que além de não poder optar por não efetuar a compensação, o contribuinte também não pode selecionar os débitos tributários que serão liquidados. O que pode ser feito é excluir da compensação os débitos cuja exigibilidade esteja suspensa (ressalvado o parcelamento) e aqueles cuja execução fiscal esteja suspensa em razão de embargos do devedor recebidos com efeito suspensivo, ou em virtude de outra espécie de contestação judicial que confira efeito suspensivo à execução (CF – artigo 100, § 9º, Lei nº 12.431/2011, artigo 30, §§ 1º e 2º). 

O que problema é que, não raras vezes, constam dos sistemas da Receita Federal débitos tributários que o contribuinte sequer tem conhecimento. E, havendo razões para querer contestar tais débitos, a única alternativa para o contribuinte é promover ação autônoma (Lei n° 12.431/2009, artigo 31, §2°). 

Diante deste contexto, pode surgir o problema de a compensação ser feita com débitos tributários que depois venham ser anulados pelo Poder Judiciário. Nessa situação, pergunta-se: qual é a saída para o contribuinte? Promover ação de repetição de indébito e tentar requisitar novamente o precatório? Isso não poderia se tornar um ciclo vicioso?

Outro ponto que vale destacar é a previsão do artigo 43, Lei nº 12.431/2011 que diz: “O precatório federal de titularidade do devedor, inclusive aquele expedido anteriormente à Emenda Constitucional nº 62, de 9 de dezembro de 2009, poderá ser utilizado, nos termos do art. 7° da Lei no 11.941, de 27 de maio de 2009, para amortizar a dívida consolidada”.

Para regulamentar referido dispositivo, as autoridades fazendárias expediram a Portaria PGFN/RFB n° 9 de 19.10.2011. Essa portaria trata do procedimento a ser adotado pelo titular do precatório para amortizar o saldo do parcelamento. Todavia, o parágrafo 1°, do artigo 1°, da Portaria, reza que “considera-se titular do precatório o credor originário”. Em outros termos, o cessionário de precatório não poderia promover à amortização do saldo do parcelamento.

A nosso ver, no entanto, essa restrição não prospera, porque ela é ilegal e inconstitucional.

É ilegal porque, na Lei nº 12.431/2011, não há nenhuma disposição que sinalize que o titular do precatório é, para fins da compensação, somente o credor originário. Em suma, a Portaria criou restrição não prevista na lei federal, o que não é possível, considerando a prevalência da primeira sobre a segunda. 

A inconstitucionalidade, por sua vez, é constatada a partir da análise do parágrafo 132, do artigo 100, da Constituição Federal, que confere ao cessionário a mesma condição do credor originário, ressalvado o disposto nos parágrafos 2º e 3º do citado artigo. E esses dois parágrafos não tratam da compensação, mas sim dos privilégios dos créditos de natureza alimentar e dos de pequeno valor.

Se a Constituição não ressalvou a aplicação dos parágrafos 9º e 10 ao cessionário - o que poderia ter sido feito no parágrafo 13 - essa restrição não poderia ser feita por uma Portaria, ou mesmo por uma lei federal, ante a supremacia das disposições constitucionais.

O tema ora analisado é muito recente e polêmico, sendo certo que muitas discussões bateram (e ainda baterão) às portas do Poder Judiciário. O fato é que todas essas confusas mudanças na Constituição e na legislação a respeito do regime do precatório só acabam por postergar ainda mais o pagamento da dívida do Estado.

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1 § 9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).

§ 10. Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9º, para os fins nele previstos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).

2 §13. O credor poderá ceder total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros, independentemente da concordância do devedor, não se aplicando ao cessionário o disposto nos §§ 2º e 3º.


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